多部法律法规涉及虚假宣传，何种情况适用何法才正确?

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    “虚假宣传”在多部法律法规中都有涉及，如《反不正当竞争法》《商标法》《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《价格法》《电信条例》等。然而，由于处罚部门不同且处罚标准各异，所以在实务操作中人们的看法各不相同，适用的“法”也多种多样。那么，在何种情况下适用何法，才算是“适用法律正确”呢？

    一、“虚假宣传”的界定

    我国《反不正当竞争法》规定，“虚假宣传”属于 11 种不正当竞争行为之一，它也常被称作“引人误解的虚假宣传”。即经营者借助广告或其他方式，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行虚假宣传或引人误解的宣传。此宣传分为两类，一类是虚假宣传，另一类是引人误解的宣传。虚假宣传指的是商品或服务的宣传内容与该商品或服务的客观实际情况不相符。例如把不是获奖的产品宣传成获奖产品。引人误解的宣传意味着可能让宣传对象或者受宣传影响的人对商品或服务的真实状况产生错误的联想，进而对其购买决策产生影响的宣传。某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，一般情况下，消费者会认为销售的是意大利的家具。然而实际上，销售的是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实作为认定依据，其宣传的内容必然是虚假的、不真实的。宣传是否违法以消费者、用户的主观判断为标准。即便宣传的内容是真实的，但如果产生了引人误解的后果，那么这种宣传仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款明确规定：经营者借助广告或者其他方式，对商品进行了能引人产生误解的虚假宣传。此时，监督检查部门需要责令其停止这种违法行为，并且要消除不良影响。同时，还可以依据具体情节，对其处以一万元以上二十万元以下的罚款。

    以上概念涵盖了虚假宣传的形式，也涵盖了虚假宣传的内容，还涵盖了虚假宣传的法律特征，同时涵盖了虚假宣传认定的条件，以及虚假宣传应承担的法律责任。

    该司法解释规定，若以明显夸张方式宣传商品，且不足以导致相关公众误解，就不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院需要依据日常生活经验这一因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定；同时，也要依据相关公众一般注意力这一因素；还要依据发生误解的事实这一因素；以及被宣传对象的实际情况这一因素等，来对引人误解的虚假宣传行为进行认定。以歧义性语言或者其他能引人误解的方式进行商品宣传，且这种宣传足以让相关公众产生误解，都可以被认定为虚假宣传。

    二、虚假宣传与虚假广告的区分

    1、虚假宣传。

    我国《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不能借助广告或者其他方式，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行会引人误解的虚假宣传。同时，广告的经营者在明知或者应知的情况下，不能代理、设计、制作、发布虚假广告。从法律规定方面来看，这种行为的具体表现形式包含以下两种：其一，经营者借助广告来进行虚假宣传；其二，经营者通过其他方法来进行虚假宣传。

    “广告”的含义有诸多方面。在 1994 年我国公布的《广告法》中，所提及的广告，指的是商品经营者或者服务提供者承担费用，借助一定的媒介和形式，对自己所推销的商品或者所提供的服务进行直接或者间接的介绍，这属于商业广告。

    “其它方法”指的是广告之外的方法。关于其他方法具体有哪些，竞争法并未作出明确规定。而其他法律法规中所称的其他方法包含以下这些行为：其一，雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导；其二，进行现场虚假的演示和说明；其三，张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料；其四，在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释；其五，通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

    2、虚假广告。

    虚假广告行为指的是经营者运用广告的宣传方式，对商品或者服务进行能引人产生误解的虚假宣传。广告的特性主要在于利用了宣传媒介，其中既包含大众传播媒介，像报纸、电视、杂志、广播等这类；也包含委托他人代为办理的媒介，例如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等这类。

    虚假广告的判断标准，要依据接受广告的人的理解，而非广告制作者或发布者的理解。一般情况下，消费者在购买商品或接受服务时，往往缺乏仔细分析广告内容的注意力，他们只是以普通注意所获得的印象来作为选购的基础。因此，应当以一般购买人的注意力作为认定虚假广告的标准。一般购买人是何种人呢？不同的人，由于他们所受教育程度不一样、职业不一样、社会经验不一样等原因，对同一项事物的理解不可能完全一样。只要会让消费者中的一小部分人产生误解，就应当判定其广告为虚假广告。

    3、二者关系。

    虚假宣传行为包含了所有的宣传行为，其中也包括广告行为。这意味着虚假宣传行为不单单是广告，还涵盖了其他形式，像商品信息发布会、展销会以及散发产品说明书等这些广告形式，同时也包括商品包装、标签之外的宣传形式。

    另外，存在“虚假表示”这一问题。《反不正当竞争法》第五条第(四)项所规定的虚假表示行为，指的是在商品及其包装上对商品标识进行虚假标注。还有“虚假标注”的问题。“虚假标注”是《产品质量法》中的一个概念，即对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行引人误解的虚假宣传。“虚假表示”以及“虚假标注”，它们的外延比虚假广告要小，并且比虚假宣传也要小。

    三、虚假宣传的法律适用

    2005 年 11 月 16 日，创业公司在某报上发布食品广告。该广告使用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费为 1400 元。某市工商局进行立案调查，因为创业公司发布的广告存在引人误解的虚假宣传情况，依据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款的规定，对创业公司作出责令其停止违法行为以及罚款 20 万元的行政处罚。该公司不服，诉至法院。

    本案的争议焦点在于，对于广告虚假宣传行为的处罚，到底应该适用反不正当竞争法还是广告法。其中，《广告法》第三十七条规定：如果违反该法规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传，那么……并且要并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。《反不正当竞争法》第二十四条第一款明确：经营者借助广告或者其他方式，对商品进行了能引人产生误解的虚假宣传。此时，监督检查部门需要责令其停止这种违法行为，并且要消除不良影响。同时，还可以依据情节的轻重，对其处以一万元以上二十万元以下的罚款。一种观点是，前者制定的时间比后者晚，所以应该适用前者来进行处罚；另一种观点则是，两者属于法条竞合的情况，行政机关拥有选择适用的权力，适用后者进行处罚是没有问题的。

    法院审理后认为应当适用《广告法》。理由如下：《反不正当竞争法》第九条第一款明确规定，经营者不可以利用广告或者其他方式，对商品的质量等方面进行引人误解的虚假宣传。此款属于对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。并且该法第二十四条是对违反第九条第一款规定的处罚法则。《广告法》第二十一条规定：广告主、广告经营者、广告发布者在广告活动中不能进行任何形式的不正当竞争。此条是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定”显然包含了广告法第二十一条的规定。《广告法》制定了对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的罚则，然而处罚标准与《反不正当竞争法》不一致。从性质方面来看，这两部法律对于利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定，各自属于其调整范围内的特别规定，难以依据“特别规定优于一般规定”来选择适用。因为这两部法律调整的范围不一样，所以很难依据“新规定优于旧规定”的原则来选择适用。

    1995 年的《广告法》相对于 1993 年的《反不正当竞争法》而言是新法。立法者在制定广告法时，明确表明了对于新旧规定不一致时应如何适用的态度。《广告法》第四十九条规定：本法从 1995 年 2 月 1 日开始施行。在本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规，其内容若与本法不一致，以本法为准。可见，《广告法》在立法时做出了这样的规定：凡是与《广告法》规定不一致的，都以广告法内容为准，这是一种强制性规定。并且，没有赋予当事人选择适用法律的权力。这种规定是专门针对《广告法》本身适用的规定，它具有优先于其他任何旧法规定适用的效力。同时，对于该条中的“法律”，应该理解为所有涉及广告内容的法律条款，而不是仅仅指广告单行法律。如果国家在《广告法》施行前未曾制定过任何有关广告的单行法律，那么这一条款就没有任何意义。由于这种情况存在，当《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚规定均有且不一致时，就应当适用《广告法》。

    笔者认为，适用《广告法》存在另外两个理由。其一，虚假宣传通过虚假广告或者虚假标注等方式来达成时，在性质方面是相同的，都属于不正当竞争行为。之所以要对其进行区分，是因为立法导致的。因为不同的法律，其调整的范围有所不同，立法的角度也存在差异。《反不正当竞争法》会对所有的经营行为进行调整，它的范围是最宽泛的，因此被称作经济宪法。按照《立法法》的相关规定，要是特别法有规定的话，就应该适用特别规定。其次，依据《行政处罚法》第四条，实施行政处罚必须以事实作为依据，并且要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相匹配。“(‘过罚相当’原则)若对虚假宣传行为按照《反不正当竞争法》来处理，至少要处以 1 万元的罚款，这显然是不合理的，甚至是荒诞的。例如，有人通过虚假宣传卖出了几箱酒，货值仅三百五百元，却要处以 1 万元以上的罚款，这样公平吗？此外，国家工商总局的相关解释能够作为证据。”《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第 173 号)规定：在商品包装中，除了该类商品国家标准所要求必须标注的事项之外的文字、图形以及画面等内容，倘若其符合商业广告的特征，那么就可以依据《广告法》的规定来进行规范和监管。

    四、法律适用的特殊情形

    以上分析表明，对于查处“虚假宣传”应适用何种法律，已经有了明确的结论。然而，也存在一些例外情况。

    (一)行政处罚的转致适用

    《反法》第 21 条第 1 款明确规定了法律适用的选择问题。经营者若假冒他人的注册商标，……则依照《中华人民共和国商标法》……的规定进行处罚。……

    《反法》第 21 条第 1 款规定，经营者若擅自使用他人的企业名称或者姓名，或者伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，或者伪造产地，对商品质量作出引人误解的虚假表示，那么就依照《中华人民共和国产品质量法》的规定进行处罚。

    《消法》第 50 条作出规定：经营者存在以下情形之一时，倘若《中华人民共和国质量法》以及其他相关法律、法规对处罚机关和处罚方式有明确规定，那么就依照这些法律、法规的规定来执行……

    (二)转致适用的限制

    《质量法》的转致适用存在局限性。原因在于《反法》中的商品涵盖服务，且商品不仅包括用于销售而经过加工、制作的产品，还包括未经加工的商品（如初级农产品）和不动产，然而《质量法》中的产品仅指用于销售而经过加工、制作的产品。经营者对“商品”（除“产品”外）作《反法》第 5 条第 4 项的虚假表示时，比如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示，就不能依据《质量法》进行处罚。

    转致适用《消法》第 50 条规定存在的问题。从现行法律规定角度看，要克服转致适用《质量法》的局限性，一个较好的办法就是转致适用《消法》第 50 条的规定。若《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定，就仿照法律、法规的规定执行；若法律、法规未作规定，由工商行政管理部门责令改正，可根据情节单处或并处警告、没收违法所得、处以违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款，没有违法所得的，处以 1 万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。该规定对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。那些不能使用《质量法》的虚假表示行为，工商部门能够依据《消法》第 50 条所设定的处罚来进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”和《反法》中的“商品与服务”是完全一致的。

    五、管辖权的划分

    管辖权的划分涉及由哪个行政执法部门行使查处权。我国的法律法规针对不同的行业和领域制定了不同的法律规范。这些法律规范都设定了不同的执法主体。依据《立法法》中“特别法优于普通法”的法律适用原则，倘若特定的“虚假宣传”行为在特别法中设定了特定的执法主体，那么就应当由该特定执法主体进行查处。如果不是这样，那么就应该由工商部门进行查处。例如，要是存在涉及价格的虚假宣传行为，就应该由物价管理部门按照《价格法》来查处；倘若有涉及电信的虚假宣传行为，就应该由电信管理机构依据《电信条例》来查处。另外，为了确保法律之间能够有机地相互衔接，在我国的法律当中，通常存在这样的规定：“如果其他有关的法律、法规对处罚机关和处罚方式作出了规定，那么就依照这些法律、法规的规定来执行。”这一规定也为法律的适用（包括管辖权以及法律条款等方面）指明了方向。

    六、两点体会

    《反法》属于兜底性法律，仅在其他法律未作规定时方可使用。在我们工商系统中，由于受到传统思维以及法律知识不足的影响，许多单位在办案时都倾向于将该法作为处罚依据，因为这样既简单又能获得较大的罚款额度，然而这与立法本意是相违背的。

    真理需经辩论才会明晰。从上述案例能够看出，对于不同部门法律之间的法条冲突，《立法法》在原则上作出了规定。并且，对于在使用法律时可能出现的疑难问题，各个部门法也有相应的适用规定。身为执法人员，如果责任心更强一些，法律知识面更宽一些，那么很多问题都能够得以解决。

    注：案例据人民法院报王鹏

    注：本文发表于《山东工商》2008年第18、19期