2023中央政法工作会议强调打击网络犯罪，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪成焦点
2023年1月7日至8日召开的中央政法工作会议强调，要“加大对电信网络诈骗、网络贩枪、网络黄赌毒等行为的打击力度，坚决遏制之势”网络犯罪频繁发生。”事实上，严惩信息网络犯罪及相关犯罪近年来已成为常态化的刑事政策。早在刑法修正案（九）制定时，立法者就以“打早打小”为指导，加入了非法利用信息的内容。网络犯罪和协助信息网络犯罪活动的犯罪。近年来，上述两种犯罪的适用明显增多，尤其是协助信息网络犯罪活动罪，已成为目前第三大犯罪。对于非法利用信息网络犯罪，司法实践中认罪认罚适用率极高，一定程度上掩盖了定罪差异。然而，至少以下两个构成要素值得我们关注。一、如何界定“设立”用于违法犯罪活动的网站、通讯群组的范围
刑法第287条之一第一款规定了本罪的客观行为类型。第一类行为可以概括为“设立网站、交流群进行违法犯罪活动”。在本文的运用过程中，面临的一个实际问题是如何界定上述“设立”。具体来说，请根据以下情况思考：
例一：山西省寿阳县人民法院对龚宇等四人犯非法利用信息网络罪作出一审判决。人民法院经审理查明，被告人龚宇等四人明知是利用他人微信通讯群进行诈骗等违法犯罪活动，以获取非法利益，却收到该微信群二维码并在寿阳县鼎商时代广场等地，通过扫码进群、免费送小礼物的方式，吸引群众及其通讯录好友进入微信群，共计超过300微信团体及相关受害人均被欺骗。 （案号：（2021）晋0725行初137号）
例二：河南省渑池县人民法院对程宝华等二人犯非法利用信息网络罪作出一审判决。人民法院经审理查明，被告人程保华伙同他人，以实施犯罪为目的，故意建立微信群，实施诈骗等违法犯罪活动，为获取非法利益，将微信推广。网上向渑池县沿街店主提供入群二维码，引导店主用手机扫描入群二维码，按照入群标准将店主添加到微信通讯录中。 35-40人。将好友添加到微信群后，他又将店主从微信群中删除。随后，犯罪嫌疑人上网利用微信群实施网络诈骗。 （案号：（2022）渝1221行初42号）
上述两个案例是类似的。本文需要讨论的问题是：上述案件中，参与网络诈骗的微信群并非被告直接建立，而是建立后“网上”添加了该群的二维码。发给被告，然后被告“吸引人们来吸引追随者”。如果案内证据能够证明被告人在“上线”成立团伙时与“线下”被告人共谋、商议，那么根据共同犯罪论，被告人参与“成立团伙”并无异议。 ” 通讯组；但如果案件中的证据只能证明“上线”自行建群，然后联系身为“下线”的被告，要求被告“拉人吸粉”。能否认定被告“带人吸粉”？该行为属于“建立交流群”吗？
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我们认为，虽然这种行为的危害性与“设立”通讯群无异，需要受到刑事处罚，但从字面解释来看，“设立”通讯群是一个，通过这次“成立”行动，传播集团完成了“从无到有”的转型。通讯群组形成后，“建立”行为就结束了，行为者后续对群组的管理、维护、修改等都超出了“建立”行为的语义范围。如果将上述行为理解为“为了满足刑罚的需要而设立”，则涉嫌违反罪刑法定原则。因此，司法机关指控并认定上述两起案件的犯罪人“设立通讯群组，实施诈骗等违法犯罪活动”值得怀疑。
2、利用信息网络发布的招嫖信息是否属于本罪所称“违法犯罪信息”？
非法利用信息网络罪的第二类行为是利用信息网络“发布违法犯罪信息”。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、协助信息网络犯罪活动刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年11月1日施行，以下简称《 《关于非法利用信息网络案件的解释》）第七条规定：“中华人民共和国刑法第287条之一规定的‘违法犯罪’刑法包括犯罪行为和属于刑法规定的行为种类但尚不构成犯罪的违法行为。”总之，本罪中的“违法”中的“犯罪”，是指违法犯罪的类型。
实践中，“发布违法犯罪信息”的犯罪行为往往表现为发布涉及卖淫的信息。因为纯粹卖淫、嫖娼属于一般行政违法行为，而介绍卖淫、组织卖淫等行为也属于刑事违法行为（判决书中常表述为“发布介绍卖淫信息”，如（2021）苏0411刑事判决书） 794号），因此对于发布嫖娼信息是否属于本罪第二类行为存在一定争议。
一方面，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、胁迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年7月25日施行） （以下简称《关于办理卖淫刑事案件的解释》）第八条第二款规定：“利用信息网络发布非法嫖娼信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，按照从重处罚的规定处罚。定罪和处罚。”
另一方面，《关于非法利用信息网络案件的解释》实施后，该罪中的“违法犯罪”范围有所缩小，以适应目的。也就是说，根据《关于非法利用信息网络案件的解释》第七条，利用信息网络发布卖淫信息，并不一定是构成非法利用信息网络罪的行为类型（如第1款）。 《关于办理卖淫刑事案件的解释》第八条第二款规定，由此产生的司法解释之间的矛盾，可以按照“新法优于旧法”的原则处理。
我们认为，首先，卖淫信息本身就是“卖淫信息”，并不一定属于“介绍卖淫的信息”。否则，卖淫人员在信息网络上为自己发布卖淫信息的，也应当按照《发布信息》、《介绍卖淫信息》的规定进行认定，进而以非法利用信息网络罪处罚。上述结论显然是不恰当的，因为卖淫嫖娼行为不属于刑事犯罪，而为实施卖淫而发布信息的准备行为也不应认定为刑事犯罪。判决书总体上将涉案的招揽信息认定为“介绍卖淫信息”，但实际上却将“介绍卖淫信息”与“发布有关卖淫信息”混为一谈。
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其次，并非所有卖淫嫖娼信息都属于“一般行政违法信息”。事实上，行为人发布的卖淫嫖娼信息在某些情况下属于规范意义上的“容留卖淫信息”和“组织卖淫信息”范畴。发布上述两类卖淫嫖娼信息当然属于非法利用信息网络罪中“发布违法犯罪信息”的范畴。这也是我们对相关行为予以刑事处罚的法律意见的依据。当然，在信息网络上发布涉及卖淫嫖娼的信息，往往构成介绍卖淫或者（协助）组织卖淫罪，这也是对其刑事处罚的重要依据。可见，严格区分“卖淫（卖淫）信息”和“卖淫（信息）介绍”，既尊重了文字含义，也不妨碍行为人仅仅因为相关信息发布而被追究责任。不是“卖淫介绍信息”的刑事责任和纵欲犯罪。
综上所述，利用信息网络发布的招揽卖淫信息是否属于非法利用信息网络罪中的“违法犯罪信息”，不能一概而论。应仔细判断该信息是“组织卖淫信息”还是“容留卖淫信息”。 “信息”和“发布”行为不能简单地认定为“介绍卖淫信息”。
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